¿La única patente buena es la patente muerta?

En 1331 la corona inglesa concedió una patente a John Kemp, tejedor flamenco, para que disfrutara de un mercado protegido y le eximió de los requisitos legales de aprendizaje. Como cuentan los Nobel North y Thomas, la justificación social del monopolio concedido era que se trataba de una habilidad nueva, y la incertidumbre asociada hacía conveniente que el innovador estuviese inicialmente libre de competencia, sobre todo teniendo en cuenta que los competidores eran los comerciantes locales, que estaban a su vez protegidos por los privilegios asociados a sus gremios[1]. Así que la patente fue un privilegio que permitió luchar contra otro privilegio (del modo en que un clavo saca otro clavo).

La cuestión que desde entonces se ha dirimido es si la concesión de un monopolio de este tipo está realmente justificada desde la óptica de la promoción de la innovación o bien, por el contrario, se trata de un mecanismo que favorece a los buscadores ilegítimos de rentas y al poder político que concede dichos privilegios. Gorrones, haberlos, haylos. Pero no está claro de qué lado están, si de los innovadores que no permiten que otros les copien (y los estados que les dan cobertura legal) o de los que van chupando rueda de la originalidad y creatividad ajena dentro de lo que se supone que es un sistema, el de la economía de mercado, en el que lo que más debiera importar es la competencia dentro de un fair play que repele tanto a los free riders como a los bullers.

La discusión sigue estando encima de la mesa del sistema capitalista porque la distinción entre lo que es una patente ilegítima (la que actúa como un privilegio espurio en cuanto que crea arbitrarias barreras a la entrada y a la movilidad, entorpeciendo de manera significativa el crecimiento económico) y la que no lo es (la que estimula y cataliza la innovación auténtica) sigue entrando dentro de la lógica borrosa del capitalismo. Escriben North y Thomas:

Fue el Estatuto de Monopolios[2] el (...) que institucionalizó la internalización de los beneficios de la innovación, de manera que entraron a formar parte del sistema jurídico de la sociedad. Las recompensas de la innovación ya no quedaron sujetas al favor real, sino que las garantizaba un conjunto de derechos de propiedad incorporados al derecho consuetudinario[3].

Y es que la protección de los derechos de propiedad intelectuales fue tan decisiva para el nacimiento del mundo occidental como hoy lo es para las economías más competitivas del planeta, en cuanto que sin patentes la innovación seguiría siendo posible pero mucho más limitada, pues no existiría una gran cantidad de productos. En una utopía capitalista, al no existir el monopolio temporal concedido por el estado en forma de patente, el excedente del consumidor sería máximo. Pero al no darse las condiciones ideales de dicha utopía, sin las patentes no se produciría gran cantidad de innovaciones, por lo que el excedente del consumidor sería en realidad inexistente. Por el contrario, con la protección de las patentes tenemos tanto un excedente del productor como un excedente del consumidor, lo que, no cabe duda, es un buen y preferible segundo óptimo. Como nos enseñó Popper en su ataque al pensamiento utópico de cualquier signo, lo mejor es enemigo de lo bueno[4]. De lo que se trata es de regular el diseño de las patentes para que el reparto de excedentes entre unos y otros sea lo mejor posible desde el punto de vista de la patente socialmente óptima. O, dicho de otro modo, para que haya un balance equilibrado entre el estímulo a la innovación tecnológica, por un lado, y la difusión de dichas innovaciones, por otro. Un debate parecido al que sostienen los que piensan que hay que favorecer la creación de riqueza o bien la redistribución de la misma. Como en este segundo caso, del mismo modo que para redistribuir la riqueza primero hay que crearla, en el de las patentes encontraremos que para que haya libre acceso a las tecnologías primero hay que inventarlas. En caso contrario, como ocurre en las industrias más cuestionadas en su uso de patentes, la farmacéutica o la del software, se estaría poniendo en peligro, si se eliminaran los derechos de protección intelectual, la investigación tecnológica en áreas como la médica o la informática[5].

Ahora algunos economistas sostienen que "la única patente buena es la patente muerta"[6] y que sería mejor cambiar el sistema de patentes por otro basado en el mecenazgo (lo que significaría volver al Renacimiento) o en los premios (¡como en la Unión Soviética de Stalin, la China de Mao o la Cuba de Castro![7]). Más allá de las modas académicas, que ahora decretan la "muerte de la patente" como también se hace con la "muerte de la novela" o la "muerte del hielo polar", lo cierto es que cuando se mide la capacidad de innovación uno de los indicadores más usados es, precisamente, el número de patentes[8]. Y es que, aunque no son lo mismo la propiedad física, la propiedad legal y la propiedad intelectual, sí se da una correlación entre el respeto que las naciones más avanzadas económica y moralmente tienen a todas ellas, tal y como se comprueba en el International Property Rights Index. Sistemáticamente se comprueba que aquellos países que más respetan los derechos de propiedad intelectual –atiéndase aquí a 1) la protección de los derechos de propiedad intelectual propiamente dichos; 2) la protección de patentes; 3) el cumplimiento del copyright– son también los que más respetan tanto la propiedad física como la propiedad legal; en consecuencia, se revela un razonamiento moral por parte de la población más evolucionado y se alcanza un mayor rango de riqueza.

Las dos instituciones económicas que producen más discusiones dentro del paradigma liberal son el dinero y la propiedad intelectual. Tanto uno como otra comparten una dimensión abstracta que hace complejo delimitarlos perfectamente y encontrar el mecanismo más adecuado para que contribuyan de la manera más eficiente a la competencia, la productividad y la eficiencia del sistema capitalista, respetando los derechos individuales que son parte inherente a dicho sistema.

Además de ser abstractas, tanto el dinero como la propiedad intelectual son también las instituciones que más mutan en función de las innovaciones que afectan a su diseño institucional, obedeciendo a lógicas cuyos efectos colaterales, e insospechados, producen ventajas e inconvenientes cuyo resultado neto es difícil de establecer como positivo o negativo, dadas las innovaciones de diseño institucional que las afectan en un momento dado.

En las encendidas discusiones que se mantienen sobre los "frutos del intelecto" es frecuente que unos y otros se acusen de ignorantes o de propalar falacias. Así, Jesús Fernández Villaverde acusa a los que no están de acuerdo con su postura contraria a la propiedad intelectual[9] de no saber de economía, mientras que Arcadi Espada sostiene que Jesús Fernández Villaverde no sabe de casi nada relevante[10]. Y es que en la cuestión de la propiedad intelectual se produce algo semejante a lo que en el ámbito ético se conoce como un conflicto de derechos perfecto, entre el derecho moral individual de los autores a recibir una compensación por su trabajo intelectual y el derecho económico colectivo a optimizar el bienestar general[11]. La confluencia de ambos derechos se ha producido en el sistema capitalista occidental a través de distintas instituciones económicas, como el mecenazgo (que fue decisivo en el Renacimiento para el desarrollo de las artes) o los premios (que, junto al derecho de propiedad intelectual, hoy día desempeñan un papel destacado en las artes plásticas y literarias).

Sin embargo, y junto a ellos, el derecho a la propiedad intelectual se ha constituido como el mecanismo que mejor ha combinado la justicia individual que premia la creatividad y la innovación, incentivándolas, con la eficiencia de la redistribución social de dicha creatividad. La cuestión, por tanto, no es propiedad intelectual, sí o propiedad intelectual, no, ya que sería absurdo poner en cuestión su esencia –el porqué–, sino qué características son susceptibles de ser protegidas por la propiedad intelectual, cómo ha de diseñarse la propiedad intelectual y por cuánto tiempo se ha de mantener. En este sentido, el teorema del Segundo Óptimo nos advierte de que bajo unas circunstancias imperfectas no cabe guiarse por axiomas manejados como si fueran dogmas, sino que hay que analizar cada caso y cada propuesta a la luz de unas reglas tan generales como flexibles.

En cuanto al cómo de la propiedad intelectual, tenemos que ver la manera de que esta retribuya de una forma razonablemente justa al conjunto de los creadores y que los beneficios asociados a dicha innovación repercutan positivamente lo antes posible en toda la sociedad. En este sentido, las discusiones entre Fernández Villaverde y Espada son una bizantina pérdida de tiempo, porque de lo que deberíamos estar hablando, como señala Gian-Lluis Ribechini, es de cómo acercar el número de patentes en España al de Alemania (en 2009 fueron 1.263 frente a 25.124), lo que se conseguiría si, por ejemplo, la legislación española diera a los empleados el derecho a recibir una compensación económica por las invenciones laborales realizadas en sus empresas al fomentar un tipo de empleado creativo y una cultura empresarial innovadora[12].

Y es que hay una relación de complementariedad entre los mecanismos que cita Fernández Villaverde como sustitutivos de la propiedad intelectual, del mecenazgo a los premios. Siendo complementarios y no sustitutivos, como falazmente plantea el economista, de lo que se trata es de encontrar el diseño institucional que favorezca las sinergias. Desde que Felipe II ofreciera un premio de 1.000 coronas a quien encontrase una solución a la medida de la longitud en alta mar hasta que, finalmente, John Harrison dio con ella, en el siglo XVIII, pasó un tiempo decisivo que North y Thomas creen que hubiese sido mucho menor si en lugar de un premio se hubiese otorgado un derecho a la propiedad privada en exclusiva durante un determinado período.

En relación a cuánto tiempo se ha de mantener la propiedad intelectual, es una cuestión empírica. Es decir, a posteriori y revisable según las especificidades de cada industria. Así, el monopolio que es concedido por el Estado no suele ser igual en la industrias farmacéutica, del software y musical. En el caso de las obras literarias, por ejemplo, el período de tiempo por el que la protección de sus derechos intelectuales beneficia realmente a la mayor parte de los autores es de unos pocos años, siendo la extensión de la protección extensible sine die sólo beneficiosa para una minoría (que efectivamente también tiene un derecho moral sobre el fruto de su trabajo). Lo que ya había analizado Robert Nozick al calibrar el peso del derecho de alguien a vender un producto inventado por él en las condiciones que le parezcan convenientes y la repercusión que tendría la extensión de dicha invención en la sociedad[13].

En este sentido, sí es un abuso que la extensión del monopolio se alargue desproporcionadamente en el tiempo sólo para proteger los derechos de una exigua minoría, cuando la mayor parte de los artistas y escritores ya no disfrutan de facto de los beneficios de dicha protección, por lo que una mejor articulación de los derechos individuales con el beneficio común exigiría por parte del Estado una reducción de la ventana de dicho monopolio. Sin embargo, recientemente se ha ampliado en Europa el rango de extensión de los derechos de propiedad intelectual de cincuenta a setenta años, coincidiendo, y no por casualidad, con la caducidad de los derechos de las canciones de los Beatles[14] (este fenómeno de la extensión temporal de los derechos de propiedad intelectual para favorecer a un lobby poderoso se conoce como legislación Mickey Mouse, en el sentido de una ampliación que parece ad hoc a favor de la empresa Walt Disney para el mantenimiento de un copyright que ilegítimo y abusivo[15]).

Un buen ejemplo de análisis detallado del costo-beneficio de las patentes –y de esa fuzzy logic a la que me he referido entre el excedente social total y el excedente del consumidor– se encuentra en la discusión que mantuvieron en su blog el premio Nobel de Economía Gary Becker y su colega Richard Posner a propósito de la concesión de una patente por siete años (en contraposición a los veinte que duran las patentes farmacéuticas normales) a las empresas que investiguen en enfermedades raras[16].

Abraham Lincoln defendía que las patentes eran, junto a la imprenta y el descubrimiento de América, las más importantes conquistas en la historia de la humanidad: "El sistema de patentes añadía la gasolina del interés al fuego del espíritu genial". De lo que se trata, siguiendo la metáfora lincolniana, es de ajustar el flujo de gasolina para que el fuego siga quemando sin que llegue a explotar. Es decir, que el patrón costo-beneficio de la institución de los derechos intelectuales sea positiva. Y más allá de ajustes finos relativos a su vigencia temporal o a la forma en que estén diseñadas para favorecer más la innovación (perspectiva social económica) y la remuneración de los creativos intelectuales (perspectiva individual moral), no cabe duda de que el sistema de protección de los derechos intelectuales fue el catalizador del nacimiento del mundo occidental y, hoy en día, de la emergencia de una sociedad global, abierta, cosmopolita, innovadora, liberal y capitalista. Corremos el peligro, con ataques indiscriminados a favor del "bien común", la gratuidad total y las patentes muertas, de tirar al bebé de la creatividad por el desagüe junto al agua sucia de los abusos y el mal diseño legal. Cuando de lo que se trata es de garantizar lo que señaló el juez del caso Atari vs. Nintendo:

Las patentes son un escudo para proteger una invención, no una espada para destripar traicioneramente a la competencia[17]

[1] Douglass C. North y Robert Paul Thomas, El nacimiento del mundo occidental, Siglo XXI, 1998.

[2] Así, tras el asunto Kemp llegó el Estatuto de Monopolios de 1624 prohibiendo los monopolios reales que únicamente favorecían a la monarquía y a los comerciantes parásitos, que no buscaban innovar sino eliminar la competencia, e incorporando un sistema de patentes para estimular las innovaciones creativas.

[3] La hipótesis de North y Thomas también contribuye a explicar el enigma Needham, acerca de cómo precisamente en el siglo XIV empieza Europa a remontar frente a China en los campos tecnológico y económico. Y, por supuesto, también contribuye a la comprensión del fenómeno de la emergencia de China en el siglo XXI como potencia dominante en paralelo al progresa adecuadamene de su sistema de patentes, como indica Pascual Segura en "El sistema de patentes. La visión de los usuarios", disponible en http://www.oepm.es/cs/OEPMSite/contenidos/ponen/UIMP_2007/UIMP_2007_Pascual_Segura.pdf

[4] Karl Popper, Conjeturas y refutaciones, Paidós, 1991.

[5] Xavier Sala i Martín explica por qué es una mala idea decretar la muerte de la patente en el ámbito farmacéutico, que es el ámbito donde con más fuerza se reclama su extinción, en "¿Victoria en Sudáfrica?", La Vanguardia, 8-V-2001.

[6] Michele Boldrin, v. https://twitter.com/micheleboldrin/status/241107354341474304.

[7] Patricio Saíź González, Invención, patentes e innovación en España, Oficina Española de Patentes y Marcas, 1999.

[8] V. The Global Competitiveness Report 2011-2012, Word Economic Forum.

[9] Jesús Fernández Villaverde, "Las falacias de los defensores de la propiedad intelectual", en el blog Nada es gratis: http://www.fedeablogs.net/economia/?p=20540

[10] Arcadi Espada, "Porque nada es gratis", en la web de Ibercrea:http://ibercrea.es/noticias/miscelanea/2012/una-respuesta-porque-nada-es-gratis/

[11] Sobre la cuestión moral de la remuneración a los trabajadores intelectuales se expresa con contundencia Javier Marías cuando reclama el reconocimiento del copyright y la propiedad intelectual como mecanismos de protección de los creadores contra la explotación y el abuso que tradicionalmente han sido norma en el ámbito artístico. Javier Marías, "Los nuevos explotadores", El País, 16-I-2011.

[12] Gian Luigi Ribbechini, "Carta abierta sobre la incentivación a la innovación en España", disponible en http://gianlluisribechini.com/?p=1527

[13] Robert Nozick, Anarquismo, Estado y Utopía, Fondo de Cultura Económica.

[14] V. "Misión salvar a los Beatles", La Razón, 13-IX-2011.

[15] V. Gallagher & Dawsey Co., "A Long Life for Mickey Mouse", abril de 2003.

[16] Richard Posner, "Orphan Drugs, Intellectual Property, and Social Welfare", y Gary Becker, "Comment on Orphan Drugs and Intellectual Property"; http://www.becker-posner-blog.com/2005/11/orphan-drugs-intellectual-property-and-social-welfare--posner.html y http://www.becker-posner-blog.com/2005/11/comment-on-orphan-drugs-and-intellectual-property-becker.html, respectivamente.

[17] Citado en William Hennessey, "Patent Protection and Its Role in Promoting Invention, Innovation and Technology Development", WIPO (1999), disponible en http://law.unh.edu/assets/images/uploads/pages/hennessey-patent-protection-and-its-role-in-promoting.pdf